秦皇岛市

[27]而以裁量情节在行政裁量中所能起到的作用大小为标准，我们又可以将其划分为基本情节和辅助情节。

关于宪法的解释问题，一是广义的，如对不懂的地方加以解释，这可由全国人民代表大会常委会委托一个机关来进行，是为了学习和教育。在此背景下，凝聚各方智识[11]，在现行宪制框架内制定《宪法解释程序法》，为宪法解释设定具有现实可操作性的法律规范，将宪法解释权的运行法律化、制度化和经常化，使宪法解释有制可依、有规可守、有章可循、有序可遵实为迫切。

现行宪法对全国人大常委会解释宪法的职权作了明确规定，但我们回溯新中国宪法史和宪法实践可知，宪法解释权的有关条款并非与新中国宪法同时诞生，而宪法解释权条款在宪法文本中确立以来，宪法解释权是否真正运行过也存有疑问。如果不溯及既往可能会对公民、法人和其他组织更加不利，诚然有悖于不溯及既往的初衷。相比《立法法》第九十条的规定，此处增加了全国人大各专门委员会作为请求主体，除了基于与《立法法》第四十三条关于法律解释请求权的规定相衔接的考量外，盖因与宪法解释的第三类事由相衔接。全国人大常委会《关于中华人民共和国宪法修正案（草案）的说明》也提出可改可不改的、可以通过宪法解释予以明确的不改。如果仅以宪法解释主体自己制定、内部执行的工作规程为依据，诚然与宪法解释高度的权威性和严肃性不相匹配，而且权力运行也难以受到外部的监督。

而宪法解释的程序则指涉宪法解释活动的步骤、程式和时限等问题，是时间和空间规则的集合，与宪法解释的规则不能混同。[8] 例如，1990年研究修改地方组织法和选举法时，有些问题涉及修改宪法，中共全国人大常委会党组在向中共中央报送的《关于修改地方组织法和选举法涉及修改宪法的几个问题的报告》中说：宪法是国家的根本大法，修改宪法是国家政治生活中的一件大事，需要非常慎重……对于修改宪法，如果属于非改不可的重大原则问题，应当经过充分的讨论和调查研究，看准了再修改。一方面，成文宪法日益和不成文宪法、宪法惯例相结合。

翟志勇：《英国不成文宪法的观念流变——兼论不成文宪法概念在中国的误用》，《清华法学》2013年第3期。[26]这种文化立场和态度，在中国学界继受西方法学理论的过程中，也被不自觉地继受过来，使中国的法学界患上失忆症（amnesia）——言必称英美，而避免谈及中国的历史和传统。这样的区分分别对应于英国与美国，或者说普通法与制定法。【注释】 本文的写作受江苏高校优势学科建设工程资助项目的资助，系江苏省教育厅校外研究基地司法现代化研究中心项目研究成果之一。

在西方主流的法学论著中，东方传统经常是以衬托西方传统完美形象的对照物而存在的，缺陷被建构为东方传统的特色，这与几百年前中国人对西方文明的蔑视似乎如出一辙。[30]不成文宪法从来就是成文宪法的重要补充，弥补着成文宪法的不足——在宪法文本沉默或者模糊不清的地方，不成文宪法将提供确定性的依据。

美国学者法隆（Richard H. Fallon）教授指出，宪法的正当性在于以下方面。只有与历史和传统展开平等的对话，进行真诚的反思和批判，才可能找到蕴藏其中的不成文宪法。宪法典的这种形式特征，使之与存在于社会中的法律和规则之间形成了严格的区分。[22]可见，在美国宪法中也有不成文的成分。

李炳辉：《不成文的宪法，还是不完整的宪法？》，《云南大学学报（法学版）》2012年第5期。[19]参见［美］乔治·弗莱切：《隐藏的宪法：林肯如何重新铸定美国民主》，陈绪纲译，北京大学出版社2009年版。[5]姚岳绒：《关于中国宪法渊源的再认识》，《法学》2010年第9期。三、不成文宪法何以必要 当然，成文宪法国家可能存在不成文宪法，不能说明不成文宪法在中国就是必要的、有益的。

无论是贴上落后还是进步的标签，本土现实历史和文化条件都沦为了任人填充的客体，丧失了主体性，也丧失了反思和批判的能力。而当意识到法院是根据成文宪法做出这一决定的时候，则可能提出这样的解释——因为成文宪法是基于人们的同意而设定的先期限制，它代表了一种更高的理性。

它们建立了法制，提供了对个人权利的至少可容忍的保障，建立了合理地政治民主结构。有学者甚至提出，美国宪法中习惯的成分与英国宪法一样大。

针对学术界提出的修宪派、司法化派和注释派等宪法实施路径，强文独树一帜地提出以不成文宪法来理解和推动中国的宪法实践，从而打破了中国不成文宪法研究的长期沉寂，引发了一场学术争论。而事实上，宪法文本与社会实践的关系绝不是单向的，更无法简单地作出评断。不成文的所谓宪法规则，在未经法定修改程序进入成文宪法之前，是不能被称为宪法的。另一方面，不成文宪法也日益和成文宪法相结合、渗透，这已成为世界宪法发展的趋势。其次，公民有支持合理存在于他们社会中的法律体系的道德义务。[4] 强文的这种创新，立即遭到了学者们的猛烈批评。

在这个意义上，一部权威的、成文的宪法典的存在（无论是在美国还是其他地方），必然要求宪法典本身未规定的规则或实践的存在。【摘要】不成文宪法，是近年来中国宪法学界的热门话题之一。

以成文宪法或规范宪法的规范性来否定不成文宪法或实效宪法的规范性存在，无疑陷入了成文宪法的暴力或偏见。除非既存的法律体系可以相对非暴力地被更公正的制度所代替，否则它应当被支持和遵守。

中国宪法的实施不可能依靠源于本土现实历史和文化条件的不成文宪法。[4]强世功：《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》，《开放时代》2009年第12期。

[21]参见［美］戴维·斯特劳斯：《活的宪法》，毕洪海译，中国政法大学出版社2012年版。在中国的宪法实施道路上，如何理解两者的关系？如何对待中国的本土现实历史和文化条件？这些问题值得双方作进一步思考。而且，在这些法律规则的领域之外，（成文）宪法还受习惯的补充、修正甚或废止。不成文宪法在中国是否可能，能否成为宪法实施的一种路径，仍值得作认真的研究。

[1]据周永坤教授统计，从1994年起至2011年初，篇名中含有不成文宪法的论文共9篇，8篇是讨论英国宪法的，迟至2009年才出现的（也是唯一的）一篇讨论中国的不成文宪法的文章，是强世功教授发表于《开放时代》2009年第12期的《中国宪法中的不成文宪法——理解中国宪法的新视角》。复杂的历史不是被简化为单一的事实后成为权威，而是在反思批判、反复提炼中赢得尊重。

例如，美国学者惠廷顿就曾指出，美国1787年的制宪建立在与不列颠革命性的决裂之上，尽管英国宪法和普通法可能为（美国的）制宪者在某种程度上提供了美国宪法传统中有限政府的观念，但替代普通法的则是一种新政治技艺：成文宪法。【关键词】不成文宪法。

造成这些弊端的原因是同我国历史上封建专制的影响有关，也同共产国际时期实行的各国党工作中领导者个人高度集权的传统有关。[1]但是，这种局面在最近几年发生了根本性的改观。

然而，无论支持者还是反对者，都下意识地将不成文宪法视作成文宪法的对立面，从而造成了误读。脱离了中国历史和传统，一心要让中国脱胎换骨的宪法理论，难以在中国大地上安身立命。因此，不成文宪法虽然由于形成方式上的差别，与成文宪法在形式上有所不同，但两者之间并不存在根本性质上的冲突，也没有不可逾越的鸿沟，这种差别更不足以导致两者不能并存的局面。在此过程中，本土现实历史和文化条件绝不应是任人评说的客体，而必须是认真与之对话的主体，是中国宪法实施道路上必须倾听的声音。

这些看不见的法律规则就是中国宪法中的不成文宪法，它们包括成文宪章、宪法惯例、宪法学说及宪法性法律。一方面，不成文宪法为国家权力设定了宪法文本之外的义务，当宪法文本因内容上的缺失而不能有效拘束国家权力时，不成文宪法要求尊重以往具有普遍接受度的行为方式或做法，至少可以最大限度地避免了国家权力的恣意行为。

[14]他们认为，成文宪法提供了一种有力的解释，它以明确的方式提出了缓和宪法约束和民主自治之间紧张关系的可能性，从而为法院行使司法审查提供了有效的正当性辩护，解决长期困扰美国学术界的所谓反多数难题（counter-majoritarian difficulty）——当立法机构制定的法律被法院推翻时，人们确实会感到自主性的丧失。最后，成文宪法与包围和充满我们对成文宪法理解的不成文宪法规范，是公正合理的。

作为一座桥梁，不成文宪法实现了成文宪法与社会实践之间的融通，使高高在上的宪法文本不再停留于纸面，而流入人民的心间，转化成与人民生活密切联系的活的宪法。因此，将不成文宪法和成文宪法理解为两种对立的宪法渊源，是一种缺乏依据的臆断。